El trust y la fundación suelen presentarse como alternativas que alcanzan el mismo resultado por vías distintas. En sentido estricto es cierto: cada uno separa activos del patrimonio personal de quien los aporta y permite administrarlos en beneficio de terceros conforme a unos términos fijados de antemano. La distinción que importa a una familia con activos transfronterizos reside en lo que cada figura es, más que en lo que hace.
Una fundación es una persona jurídica. Es propietaria de sus activos, puede contratar y figura en un registro. Un trust es una relación: el trustee ostenta la titularidad jurídica de los activos en favor de unos beneficiarios, y no existe entidad separada. Esa única diferencia se propaga a todas las cuestiones prácticas que siguen, y explica que a una misma familia se la pueda asesorar con acierto en direcciones opuestas según dónde se encuentren sus miembros y sus activos.
Propiedad, control y registro
Puesto que la fundación es propietaria plena de sus activos, quien contrata con ella lo hace con una entidad que puede consultarse, acreditarse mediante certificado y representarse por un consejo cuyas facultades están documentadas. Puesto que el trust es una relación, la contraparte trata con un trustee que actúa en esa condición, acreditado por una escritura que es un documento privado. Ninguna posición es intrínsecamente más sólida; simplemente son distintas de explicar, y la dificultad de la explicación varía según el interlocutor.
El control se organiza de forma distinta en cada figura. La fundación se rige por su carta y sus reglamentos y la administra un consejo, con las facultades reservadas al fundador, si las hubiera, recogidas en los documentos constitutivos. El trust se rige por su escritura y lo administra el trustee, con los deseos del settlor expresados por separado y por lo común sin fuerza vinculante. Las familias habituadas al gobierno corporativo encuentran con frecuencia más legible el modelo fundacional, y esa familiaridad es un factor legítimo y no superficial, porque un dispositivo que la familia comprende es un dispositivo que tiene más probabilidades de administrar correctamente.
La pregunta correcta no es cuál de las dos figuras es más sólida, sino cuál reconocerá como lo que dice ser cada jurisdicción que la familia toca.
El reconocimiento entre jurisdicciones
El trust se desarrolló en los sistemas de common law y no es propio de la mayoría de las jurisdicciones de derecho civil. Algunos países de derecho civil reconocen los trusts constituidos en el extranjero, otros lo hacen solo a efectos limitados y otros no reconocen en absoluto la división entre titularidad jurídica y titularidad económica, y consideran que los activos pertenecen o bien al settlor o bien a los beneficiarios. Cuando un beneficiario reside en una jurisdicción así, o cuando allí se sitúan activos del trust, el dispositivo puede calificarse de un modo que sus arquitectos no pretendían.
La fundación, al ser persona jurídica, viaja de manera más previsible. Una entidad propietaria de sus activos es un concepto familiar en ambas tradiciones, aun cuando la forma concreta no lo sea, y por lo general puede describirse ante un registrador o una contraparte sin necesidad de exponer antes una doctrina. Para una familia con miembros en una jurisdicción de common law y en otra de derecho civil —una situación muy corriente— esta asimetría es con frecuencia el factor que decide la elección.
Cómo trata cada figura el banco
Las entidades admiten ambas, y ambas exigen identificar a las personas subyacentes: fundador o settlor, miembros del consejo o trustee, protector cuando lo haya, y los beneficiarios. Lo que difiere es la forma del expediente. La fundación se presenta como una entidad con documentos constitutivos y un órgano de gobierno, lo que encaja en el proceso de alta corporativa que la entidad ya tiene montado. El trust se presenta como una relación cuya escritura hay que leer, y el analista debe extraer de ella quién puede instruir qué, lo que lleva más tiempo y genera más preguntas.
Se trata de una cuestión de proceso y no de principio, y no debería por sí sola determinar la estructura. Sí aboga, en cambio, por resolver la elección antes de acudir a una entidad y no durante el proceso. Una familia que llega al alta con el dispositivo ya constituido, los documentos en su versión definitiva y una explicación escrita de por qué se eligió esta forma para estas circunstancias está respondiendo a preguntas que el analista todavía no ha tenido que formular.
Esta nota es de aplicación general y no constituye asesoramiento jurídico, fiscal ni regulatorio. Describe prácticas observadas en distintas entidades y no debe invocarse en relación con ningún dispositivo familiar concreto.