Le trust et la fondation sont souvent présentés comme deux voies menant au même résultat. Au sens étroit, c'est exact : chacun sépare des actifs du patrimoine personnel de celui qui les apporte, et chacun permet de les administrer pour autrui selon des termes arrêtés à l'avance. La distinction qui importe à une famille détenant des actifs par-delà les frontières tient à ce que chaque dispositif est, plutôt qu'à ce qu'il fait.
Une fondation est une personne morale. Elle est propriétaire de ses actifs, elle peut contracter et elle figure dans un registre. Un trust est une relation : le trustee détient la propriété juridique des actifs pour le compte de bénéficiaires, sans qu'existe d'entité distincte. Cette seule différence se propage à toutes les questions pratiques qui suivent, et elle explique qu'une même famille puisse être valablement orientée dans des directions opposées selon la localisation de ses membres et de ses actifs.
Propriété, contrôle et registre
Parce que la fondation est pleinement propriétaire de ses actifs, le tiers qui traite avec elle traite avec une entité que l'on peut rechercher, attester par un certificat et représenter par un conseil dont les pouvoirs sont documentés. Parce que le trust est une relation, le tiers traite avec un trustee agissant en cette qualité, attesté par un acte qui est un document privé. Aucune position n'est intrinsèquement plus solide ; elles sont simplement différentes à expliquer, et la difficulté de l'explication varie selon l'interlocuteur.
Le contrôle s'organise différemment dans chacun. La fondation est régie par sa charte et ses règlements et administrée par un conseil, les pouvoirs éventuellement réservés au fondateur étant énoncés dans les documents constitutifs. Le trust est régi par son acte et administré par le trustee, les souhaits du constituant étant exprimés séparément et le plus souvent sans force obligatoire. Les familles habituées à la gouvernance d'entreprise trouvent fréquemment le modèle de la fondation plus lisible, et cette familiarité est un facteur légitime plutôt que superficiel : un dispositif que la famille comprend est un dispositif qu'elle a plus de chances d'administrer correctement.
La bonne question n'est pas de savoir quel dispositif est le plus solide, mais lequel sera reconnu pour ce qu'il prétend être dans chacune des juridictions que la famille touche.
La reconnaissance par-delà les frontières
Le trust s'est développé dans les systèmes de common law et n'est pas natif de la plupart des juridictions de droit civil. Certains pays de droit civil reconnaissent les trusts établis ailleurs, d'autres ne le font qu'à des fins limitées, d'autres encore ne reconnaissent pas du tout la dissociation entre propriété juridique et propriété économique et considèrent que les actifs appartiennent soit au constituant, soit aux bénéficiaires. Lorsqu'un bénéficiaire réside dans une telle juridiction, ou que des actifs du trust y sont situés, le dispositif peut être qualifié d'une manière que ses concepteurs n'avaient pas envisagée.
La fondation, étant une personne morale, voyage de façon plus prévisible. Une entité propriétaire de ses actifs est une notion familière dans les deux traditions, même lorsque la forme précise ne l'est pas, et elle peut généralement être présentée à un greffe ou à un tiers sans avoir à exposer d'abord une doctrine. Pour une famille comptant des membres dans une juridiction de common law et dans une autre de droit civil — situation très ordinaire — cette asymétrie est fréquemment le facteur qui emporte la décision.
Le traitement de chacun par la banque
Les établissements entrent en relation avec l'un comme avec l'autre, et tous deux exigent l'identification des personnes sous-jacentes : fondateur ou constituant, membres du conseil ou trustee, protecteur le cas échéant, et bénéficiaires. Ce qui diffère, c'est la forme du dossier. La fondation se présente comme une entité dotée de documents constitutifs et d'un organe de direction, ce qui épouse le processus d'entrée en relation corporate déjà en place. Le trust se présente comme une relation dont l'acte doit être lu, et l'analyste doit en extraire qui peut décider de quoi, ce qui prend plus de temps et suscite plus de questions.
C'est là une affaire de processus et non de principe, et cela ne saurait à soi seul déterminer la structure. Cela plaide néanmoins pour arrêter le choix avant d'approcher un établissement plutôt que pendant. Une famille qui se présente à l'entrée en relation avec le dispositif constitué, les documents en version définitive et une explication écrite des raisons pour lesquelles cette forme a été retenue dans ces circonstances répond à des questions que l'analyste n'a pas encore eu à poser.
Cette note est d'application générale et ne constitue pas un conseil juridique, fiscal ou réglementaire. Elle décrit des pratiques observées auprès des établissements et ne saurait être invoquée à l'égard d'un dispositif familial particulier.