La sustancia se examina a posteriori y nunca por anticipado. Ninguna autoridad revisa una estructura en el momento de constituirla para certificar que será suficiente; la cuestión surge más tarde, en el curso de una comprobación, una solicitud de convenio o una revisión, y se plantea sobre un período ya cerrado. Hiciera lo que hiciera la estructura durante ese período, la única relación disponible es la que se puso por escrito entonces.
Esto es lo que separa la sustancia de la mayoría de las demás obligaciones de cumplimiento. Una declaración puede presentarse tarde. Un registro puede rectificarse. Una constancia contemporánea no puede crearse después del hecho, y el intento de crearla es peor que la laguna que pretendía cubrir, porque convierte una cuestión de sustancia en una cuestión sobre la fiabilidad de todo el expediente.
Qué se está comprobando realmente
La indagación consiste en si la entidad hizo, en el lugar que alega, lo que dice hacer. Para una holding eso significa si las decisiones sobre sus participaciones se tomaron allí, por personas con la autoridad y el conocimiento para tomarlas. Para una entidad que desarrolla una actividad, se extiende a si estaban presentes las personas, los locales y el gasto adecuados a esa actividad, y a si la renta atribuida a la entidad se corresponde con lo que esas personas hicieron realmente.
Nada de esto lo resuelven los documentos constitutivos. Un certificado de constitución acredita dónde está inscrita una entidad, que es precisamente el hecho no discutido. Las cuestiones materiales se refieren a una conducta a lo largo de un período, y la conducta se acredita mediante actas, correspondencia, desplazamientos, contratos y el rastro ordinario de una entidad que opera en vez de meramente existir.
Un expediente reunido en respuesta a una comprobación responde a una pregunta distinta de la formulada: muestra lo que la entidad puede demostrar ahora, no lo que hizo entonces.
La constancia que debe existir en su momento
Las actas del consejo son el centro de todo, y resultan tanto más útiles cuanto menos formularias son. Un acta que deja constancia de que los administradores acordaron aprobar una operación no acredita casi nada; un acta que recoge qué se presentó, qué alternativas se consideraron, qué se decidió y sobre qué base acredita que la decisión la tomaron las personas nombradas. La diferencia cuesta muy poco en el momento y es difícil de reconstruir después.
Alrededor de las actas se sitúan los rastros ordinarios de una entidad que lleva sus asuntos: los documentos sometidos al consejo, la correspondencia con los asesores, la prueba de que la reunión se celebró donde dice haberse celebrado, la contratación de cualquier proveedor y qué se le pidió realmente. Cuando se externalizan funciones, la constancia debería mostrar qué retuvo la entidad y no solo qué delegó, porque una entidad que lo ha delegado todo manifiestamente no ha hecho nada.
Construirlo sobre la marcha
La respuesta práctica es tratar el expediente de sustancia como un producto de operar la estructura y no como un ejercicio de cumplimiento aparte. Las decisiones se toman de todas formas; el trabajo adicional consiste en recogerlas debidamente en el momento en que se toman, archivar los documentos de apoyo junto al acta y conservar el conjunto en una forma que pueda aportarse sin necesidad de rehacerlo. Las estructuras administradas así generan sus pruebas como subproducto.
La alternativa es conocida. Llega una comprobación y el grupo se pone a reconstruir varios años de actividad a partir de agendas, buzones de correo y los recuerdos de personas que entretanto se han marchado. Lo que resulta suele ser exacto y casi nunca convincente, porque lleva todas las señales de haberse montado para la ocasión. La situación de fondo pudo haber sido enteramente correcta en todo momento y, llegados a ese punto, la situación de fondo no es lo que se está examinando.
Esta nota es de aplicación general y no constituye asesoramiento jurídico, fiscal ni regulatorio. Describe prácticas observadas en distintas entidades y no debe invocarse en relación con ninguna estructura concreta.