La substance s'examine après coup et jamais à l'avance. Aucune autorité ne contrôle une structure à sa constitution pour certifier qu'elle sera suffisante ; la question surgit plus tard, au cours d'un contrôle, d'une demande conventionnelle ou d'une revue, et elle porte sur une période déjà close. Quoi que la structure ait fait durant cette période, le seul compte rendu disponible est ce qui a été consigné à l'époque.
C'est ce qui distingue la substance de la plupart des autres obligations de conformité. Une déclaration peut être déposée tardivement. Un registre peut être rectifié. Un enregistrement contemporain ne peut être créé après coup, et tenter de le créer est pire que la lacune qu'il devait combler, car cela transforme une question de substance en une question sur la fiabilité de l'ensemble du dossier.
Ce qui est réellement éprouvé
Le contrôle consiste à savoir si l'entité a fait, à l'endroit qu'elle revendique, ce qu'elle prétend faire. Pour une holding, cela signifie déterminer si les décisions relatives à ses participations y ont été prises, par des personnes ayant l'autorité et la connaissance nécessaires. Pour une entité exerçant une activité, cela s'étend à la présence des personnes, des locaux et des dépenses appropriés à cette activité, et à la correspondance entre le revenu attribué à l'entité et ce que ces personnes ont réellement fait.
Rien de tout cela n'est établi par les documents constitutifs. Un extrait d'immatriculation établit le lieu d'enregistrement d'une entité, c'est-à-dire précisément le fait qui n'est pas contesté. Les questions matérielles portent sur un comportement dans la durée, et ce comportement s'établit par des procès-verbaux, de la correspondance, des déplacements, des contrats et la trace ordinaire d'une entité qui fonctionne plutôt qu'elle n'existe.
Un dossier constitué en réponse à un contrôle répond à une autre question que celle posée : il montre ce que l'entité peut aujourd'hui démontrer, non ce qu'elle a fait à l'époque.
L'enregistrement qui doit exister à l'époque
Les procès-verbaux du conseil en sont le cœur, et ils sont d'autant plus utiles qu'ils sont moins stéréotypés. Un procès-verbal indiquant que les administrateurs ont résolu d'approuver une opération n'établit presque rien ; un procès-verbal indiquant ce qui a été présenté, quelles alternatives ont été examinées, ce qui a été décidé et sur quel fondement établit qu'une décision a été prise par les personnes nommées. La différence coûte très peu sur le moment et se reconstitue difficilement ensuite.
Autour des procès-verbaux se trouvent les traces ordinaires d'une entité qui conduit ses affaires : les documents soumis au conseil, la correspondance avec les conseils, la preuve que la réunion s'est tenue là où elle dit s'être tenue, l'engagement de tout prestataire et ce qui lui a effectivement été demandé. Lorsque des fonctions sont externalisées, l'enregistrement devrait montrer ce que l'entité a conservé et pas seulement ce qu'elle a délégué, car une entité qui a tout délégué n'a manifestement rien fait.
Le construire au fil du travail
La réponse pratique consiste à traiter le dossier de substance comme un produit du fonctionnement de la structure plutôt que comme un exercice de conformité distinct. Les décisions sont prises de toute façon ; le travail supplémentaire consiste à les consigner correctement au moment où elles sont prises, à classer les pièces justificatives avec le procès-verbal, et à conserver l'ensemble sous une forme productible sans réassemblage. Les structures administrées ainsi génèrent leurs preuves comme sous-produit.
L'alternative est bien connue. Un contrôle arrive, et le groupe entreprend de reconstituer plusieurs années d'activité à partir d'agendas, de messageries et des souvenirs de personnes qui ont depuis quitté leurs fonctions. Ce qui en ressort est généralement exact et presque jamais convaincant, car cela porte tous les signes d'un assemblage fait pour la circonstance. La situation sous-jacente a pu être parfaitement saine du début à la fin ; à ce stade, ce n'est plus la situation sous-jacente qui est examinée.
Cette note est d'application générale et ne constitue pas un conseil juridique, fiscal ou réglementaire. Elle décrit des pratiques observées auprès des établissements et ne saurait être invoquée à l'égard d'une structure particulière.