Los nombramientos de gobierno se solicitan en el mismo tono que los servicios administrativos, y no son servicios administrativos. Un administrador debe deberes a la sociedad y puede responder personalmente por fallos en su gestión. Un trustee ostenta la titularidad jurídica de unos activos y responde ante los beneficiarios por cómo la ejerce. Ninguna de las dos posiciones queda mermada por un entendimiento entre las partes según el cual el designado seguirá instrucciones.
La palabra más empleada en estas conversaciones es testaferro, y arrastra una implicación que el derecho por lo general no respalda. Calificar de testaferro a un administrador no altera los deberes que el cargo impone, y un tribunal o un supervisor que examine la conducta de la sociedad atenderá a lo que el administrador hizo, no a cómo se denominó el nombramiento.
Qué conlleva realmente un cargo de administrador
Un administrador debe actuar dentro de los estatutos de la sociedad, promover su interés, ejercer un juicio independiente y aplicar cuidado, competencia y diligencia razonables. El deber de juicio independiente es aquí el que más importa, porque es directamente incompatible con un arreglo en el que el administrador se limita a ejecutar las instrucciones de un socio. El administrador que así procede no ha eludido el deber; lo ha incumplido.
Las exposiciones que se derivan son concretas. Cuando una sociedad sigue operando en circunstancias en que no debería, cuando no se presentan declaraciones, cuando no se contabilizan impuestos, o cuando la sociedad se emplea para un fin que el administrador no examinó, puede nacer responsabilidad personal, y nace para la persona que ocupa el cargo. La inhabilitación y las consecuencias regulatorias se añaden. Que al administrador se le dijera que no se vería involucrado no es defensa frente a nada de ello.
Un nombramiento describe de qué es responsable una persona, no lo que ha aceptado hacer.
El trusteeship, y por qué pesa todavía más
La posición del trustee es más gravosa que la del administrador en varios aspectos. El trustee tiene los activos, responde ante beneficiarios cuyos intereses pueden entrar en conflicto entre sí y con los deseos del settlor, y queda sujeto a deberes de lealtad y prudencia que los propios beneficiarios pueden hacer valer. Una carta de deseos no es una instrucción, y el trustee que la trata como tal ha dejado de ejercer la discrecionalidad que el trust le confirió.
La consecuencia es que un trusteeship no puede razonablemente aceptarse como función pasiva. Exige del trustee comprender los activos, revisarlos, considerar las circunstancias de los beneficiarios y dejar constancia de haberlo hecho. Cuando una familia quiere un arreglo en el que alguien ostente la titularidad y no haga nada, lo que está describiendo no es un trust que vaya a resistir un examen, y la respuesta adecuada es decirlo en lugar de aceptar el nombramiento.
Sobre qué base acepta el despacho los nombramientos
El despacho acepta nombramientos de gobierno únicamente cuando son lícitos en la jurisdicción de que se trate, permitidos por su licencia y acordados por separado y por escrito. Eso enuncia las condiciones mínimas y no una disposición en ningún caso concreto: los nombramientos se estudian individualmente frente a la estructura, la actividad y la posición de aceptación del cliente, en el entendimiento de que la persona designada desempeñará efectivamente la función.
Cuando se acepta un nombramiento, va acompañado de lo que la función exige: un flujo adecuado de información, consejos que se celebran y no solo se documentan, decisiones adoptadas por el designado a la vista del material que se le somete, y registros llevados en consecuencia. Cuando la expectativa del cliente es que el designado ocupe el cargo y no tome parte alguna en los asuntos de la sociedad, el despacho declina, porque ese arreglo expone al designado a responder por una conducta que ha aceptado no examinar, y ofrece al cliente una protección que no existe.
Esta nota es de aplicación general y no constituye asesoramiento jurídico, fiscal ni regulatorio. Describe prácticas observadas en distintas entidades y no debe invocarse en relación con ningún nombramiento concreto.