Les mandats de gouvernance sont demandés sur le même ton que des prestations administratives, et ce ne sont pas des prestations administratives. Un administrateur doit des devoirs à la société et peut être personnellement responsable de manquements dans sa gestion. Un trustee détient la propriété juridique d'actifs et répond devant les bénéficiaires de la manière dont il l'exerce. Ni l'une ni l'autre position n'est amoindrie par une entente entre les parties selon laquelle le mandataire suivra les instructions.
Le mot le plus employé dans ces conversations est celui de prête-nom, et il porte une implication que le droit ne soutient généralement pas. Qualifier un administrateur de prête-nom ne modifie pas les devoirs attachés à la fonction, et un tribunal ou un régulateur examinant la conduite de la société s'attachera à ce que l'administrateur a fait, non à la manière dont le mandat a été nommé.
Ce qu'un mandat d'administrateur emporte réellement
Un administrateur doit agir dans le cadre des statuts, promouvoir l'intérêt de la société, exercer un jugement indépendant et faire preuve de soin, de compétence et de diligence raisonnables. Le devoir de jugement indépendant est ici le plus important, car il est directement incompatible avec un dispositif où l'administrateur se borne à exécuter les instructions d'un associé. L'administrateur qui procède ainsi n'a pas évité le devoir ; il l'a violé.
Les expositions qui en découlent sont concrètes. Lorsqu'une société poursuit son activité dans des circonstances où elle ne le devrait pas, que des déclarations ne sont pas déposées, que des impôts ne sont pas comptabilisés, ou que la société est utilisée à une fin que l'administrateur n'a pas examinée, une responsabilité personnelle peut être engagée, et elle l'est à l'égard de la personne titulaire du mandat. Interdiction de gérer et conséquences réglementaires s'y ajoutent. Le fait qu'on ait dit à l'administrateur qu'il ne serait pas impliqué ne constitue une défense à aucune d'elles.
Un mandat décrit ce dont une personne est responsable, non ce qu'elle a accepté de faire.
Le trusteeship, et pourquoi il pèse plus encore
La position du trustee est plus lourde que celle de l'administrateur à plusieurs égards. Le trustee détient les actifs, répond devant des bénéficiaires dont les intérêts peuvent être en conflit entre eux et avec les souhaits du constituant, et est soumis à des devoirs de loyauté et de prudence que les bénéficiaires eux-mêmes peuvent faire sanctionner. Une lettre de souhaits n'est pas une instruction, et le trustee qui la traite comme telle a manqué d'exercer la discrétion que le trust lui a conférée.
Il en résulte qu'un trusteeship ne peut raisonnablement être accepté comme un rôle passif. Il impose au trustee de comprendre les actifs, de les réexaminer, de considérer la situation des bénéficiaires et de garder trace de l'avoir fait. Lorsqu'une famille souhaite un dispositif où quelqu'un détient le titre et ne fait rien, ce qu'elle décrit n'est pas un trust qui résistera à l'examen, et la réponse appropriée est de le dire plutôt que d'accepter le mandat.
Les conditions auxquelles le cabinet accepte des mandats
Le cabinet n'accepte des mandats de gouvernance que s'ils sont licites dans la juridiction concernée, permis par sa licence et convenus séparément par écrit. C'est l'énoncé de conditions minimales et non d'une disponibilité dans un cas donné : les mandats sont examinés individuellement au regard de la structure, de l'activité et de la position d'acceptation du client, étant entendu que la personne nommée exercera effectivement la fonction.
Lorsqu'un mandat est accepté, il s'accompagne de ce que la fonction exige : une circulation correcte de l'information, des conseils réellement tenus et non seulement formalisés, des décisions prises par le mandataire au vu des éléments qui lui sont soumis, et des enregistrements en conséquence. Lorsque le client attend du mandataire qu'il occupe la fonction sans prendre part aux affaires de la société, le cabinet refuse, car un tel dispositif expose le mandataire à répondre d'une conduite qu'il a accepté de ne pas examiner, et offre au client une protection qui n'existe pas.
Cette note est d'application générale et ne constitue pas un conseil juridique, fiscal ou réglementaire. Elle décrit des pratiques observées auprès des établissements et ne saurait être invoquée à l'égard d'un mandat particulier.