Une convention répartit le droit d'imposer entre deux États et supprime la double imposition qui en résulterait autrement. Elle ne s'applique pas d'elle-même. Le bénéfice se demande, et la demande est adressée à l'État auquel on demande de renoncer — généralement l'État de la source, celui qui a le moins d'intérêt à l'accepter et la vue la plus nette sur ce qu'on lui demande d'abandonner.
Cet État examine deux choses. La première est de savoir si le demandeur réside dans l'autre État contractant au sens de la convention. La seconde, de plus en plus, est de savoir si l'obtention de l'avantage était l'un des objets principaux du montage. Les deux se sont considérablement éloignées de l'époque où un certificat de résidence mettait, en pratique, fin à l'examen.
La résidence est une conclusion, non un certificat
Un certificat de résidence fiscale atteste que l'autorité émettrice considère la société comme résidente au regard de son droit interne. Il est utile mais non déterminant, car c'est la définition propre à la convention qui s'applique et, lorsqu'une société est résidente des deux États selon leurs droits internes respectifs, la clause de départage de la convention tranche. Cette clause s'attache au lieu de direction effective ou, dans plusieurs conventions modernes, à un accord entre les deux autorités.
La direction effective est une question de fait portant sur le lieu où les décisions commerciales et de gestion essentielles sont réellement prises. Elle ne se résout ni par la localisation du siège statutaire, ni par la résidence des associés, ni par le lieu d'établissement des comptes. Elle se résout par le lieu où agissent les personnes qui dirigent la société, et la preuve en est la trace ordinaire de cette direction : qui s'est réuni, où, ce qui lui a été soumis et ce qu'il a décidé.
L'État à qui l'on demande de renoncer à son droit d'imposer est fondé à vérifier que la société qui réclame le bénéfice est autre chose qu'une adresse dans l'autre État.
Ce que recherche aujourd'hui l'État de la source
Au-delà de la résidence, l'État de la source examine si le bénéficiaire est le bénéficiaire effectif du revenu, lorsque l'article conventionnel l'exige. Une société qui reçoit un paiement et se trouve tenue, en substance, de le reverser a été regardée dans plusieurs juridictions comme un relais et non comme un bénéficiaire effectif, quel que soit son titre juridique. L'examen porte sur les flux : ce qui est entré, ce qui est sorti, à quelle vitesse, et si le bénéficiaire disposait d'une réelle marge d'appréciation.
Lorsqu'un critère des objets principaux s'applique, l'examen s'élargit encore à la raison d'être du montage. Le bénéfice peut être refusé lorsque son obtention était l'un des objets principaux du montage, à moins que son octroi ne soit conforme à l'objet et au but des dispositions concernées. Une holding dotée de fonctions commerciales véritables et d'une justification documentée se trouve dans une position très différente de celle dont le seul attribut discernable est sa localisation, et la différence s'établit par les mêmes pièces que celles qui soutiennent la résidence.
Ce que cela implique pour les structures existantes
Les structures constituées à une époque où le certificat suffisait ne sont pas pour autant viciées, mais elles peuvent être insuffisamment documentées au regard de l'examen désormais pratiqué. La revue pratique consiste à se demander si le conseil est composé de personnes capables de prendre les décisions de la société et qui les prennent effectivement, si ces décisions sont prises et consignées dans l'État de résidence revendiqué, si la société exerce des fonctions au-delà de la détention, et s'il existe une raison cohérente à sa localisation dans un document rédigé avant que la demande ne soit envisagée.
Lorsque les réponses sont faibles, le remède est généralement opérationnel plutôt que structurel : modifier la manière dont la société est dirigée et le lieu où elle l'est, puis le consigner. Lorsque c'est la structure elle-même qui n'a d'autre objet que la convention, aucune documentation ne lui en fournira un, et la conversation utile porte alors sur l'opportunité de la maintenir. Dans l'un et l'autre cas, l'appréciation gagne à être faite tant que la situation peut encore être améliorée pour l'avenir, une demande conventionnelle étant examinée au regard de la période à laquelle elle se rapporte.
Cette note est d'application générale et ne constitue pas un conseil juridique, fiscal ou réglementaire. Elle décrit des pratiques observées auprès des établissements et ne saurait être invoquée à l'égard d'une demande conventionnelle particulière.