Un groupe estime qu'une société se trouve dans la mauvaise juridiction et demande à la déplacer. La demande est raisonnable et le mécanisme n'est pas toujours disponible, car déplacer une société n'est pas une procédure unique reconnue partout. C'est un ensemble de procédures distinctes aux conséquences distinctes, chacune requérant la coopération de deux systèmes juridiques qui n'ont aucune obligation de coopérer.
La question préalable est de savoir si la société peut se déplacer tout en demeurant la même personne morale. Lorsqu'elle le peut, l'historique social, les contrats et les actifs se poursuivent sans interruption. Lorsqu'elle ne le peut pas, ce que l'on appelle migration est en substance la constitution d'une nouvelle société et le transfert d'actifs à celle-ci, opération sensiblement différente aux conséquences sensiblement différentes.
Trois mécanismes fréquemment confondus
La continuation, parfois appelée redomiciliation, est la procédure par laquelle une société cesse d'être immatriculée dans une juridiction et se poursuit comme la même entité juridique dans une autre. Elle suppose une législation permissive aux deux extrémités : la juridiction de départ doit autoriser la radiation et celle d'arrivée doit autoriser la continuation. À défaut de l'une ou de l'autre, le mécanisme n'existe pas pour ce couple de juridictions, si commode qu'il eût été.
Le transfert de siège statutaire est une notion voisine dans certains systèmes civilistes, et ses conséquences dépendent de ce que le système en question détermine la loi applicable à la société par le lieu de constitution ou par le siège réel. La fusion transfrontalière est un troisième mécanisme, ouvert entre certaines juridictions, dans lequel la société est absorbée par une entité de destination et l'originale cesse d'exister. Chacun se dit, dans la conversation ordinaire, déplacer une société, et chacun donne une réponse différente sur la continuité.
Savoir si une migration conserve la société ou la remplace est la question qui détermine tout le reste de l'opération.
Ce qui survit et ce qui est traité comme une cession
Lorsque la continuation est disponible et correctement réalisée, la société conserve son identité, et ses contrats, licences, actifs et passifs continuent de lui appartenir. Même alors, des contreparties peuvent avoir leur mot à dire : conventions bancaires, actes de financement et contrats importants comportent fréquemment des stipulations visant un changement de juridiction, et les agréments délivrés par une autorité de la juridiction de départ ne voyagent généralement pas.
Lorsque la continuation n'est pas disponible, les actifs doivent être transférés à une nouvelle entité, et un transfert d'actifs est susceptible de constituer une cession tant dans la juridiction de départ que dans toute juridiction où les actifs sont situés. Une imposition peut en outre frapper le départ lui-même, et les associés peuvent subir leurs propres conséquences lors de l'échange de leurs titres. Ce sont des questions pour les conseils de chaque juridiction concernée, et c'est la raison pour laquelle le mécanisme doit être arrêté avant que l'opération ne soit conçue, et non après.
Établir la faisabilité avant de s'engager
La séquence qui fonctionne commence par confirmer que les deux juridictions permettent le mécanisme envisagé, et à quelles conditions — attestations de solvabilité, information ou consentement des créanciers, quitus fiscaux, délais minimaux, et toute restriction tenant à l'activité de la société ou à son statut réglementaire. Ce n'est qu'une fois cela confirmé qu'il vaut la peine d'examiner le calendrier, le coût et les conséquences pour les contreparties.
Lorsque la faisabilité fait défaut, il vaut la peine d'énoncer clairement les alternatives, car elles valent souvent mieux que la migration envisagée. Une nouvelle entité à destination détenant les actifs pour l'avenir, l'originale étant conservée pour ses engagements existants puis liquidée en temps utile, évite de faire porter à une seule opération la totalité du changement. Il en va de même de l'insertion d'une holding à destination au-dessus de l'entité existante, qui déplace le centre de gravité du groupe sans déplacer ce qui ne peut l'être.
Cette note est d'application générale et ne constitue pas un conseil juridique, fiscal ou réglementaire. Elle décrit des pratiques observées auprès des établissements et ne saurait être invoquée à l'égard d'une migration particulière.